Bron: Nieuwsbrief 24 januari 2012, Elsevier Financiële Educatie 

Hoewel er in de vakbladen genoeg aandacht aan besteed is, lijkt het grote publiek zich nog niet te realiseren welke aardverschuiving zich per 1 januari 2012 heeft voorgedaan in het huwelijksvermogensrecht. Daarom zetten we de vernieuwingen graag nog een keer op een rij.

Samenvatting
Op 1 januari 2012 is de derde tranche van de wijziging van ons huwelijksvermogensrecht in werking getreden. En hoewel dat formeel gezien de wijziging betreft van Titel 1.7 BW, de wettelijke gemeenschap van goederen, gaan de wijzigingen veel verder dan dat.

Geen beperkte gemeenschap
Op de eerste plaats is misschien wel de belangrijkste mededeling dat wat er niet gaat veranderen. Er komt geen wettelijke beperking op de gemeenschap van goederen, er komt dus geen beperkte gemeenschap zoals met de Duitse term “Zugewinngemeinschaft” wel wordt aangeduid. De bezwaren van de tegenstanders van dit vernieuwde systeem hadden in die zin gelijk dat, na invoering van dit systeem, de afwikkeling van een wettelijke gemeenschap van goederen dezelfde problemen zou geven als nu de afwikkeling van huwelijksvoorwaarden met een periodiek verrekenbeding. De wettelijke gemeenschap van goederen, die ook wel algehele gemeenschap wordt genoemd, vanwege de aanzuigende werking ervan (vergelijk artt. 1: 130 en 131 BW), blijft dus gewoon bestaan.

Geen wettelijke uitsluitingscausule
Er komt ook geen wettelijke uitsluitingsclausule. Een amendement dat door de Tweede Kamer is aangenomen, heeft deze belangrijke wijziging uit het ontwerp geschrapt. Jammer voor de echtscheidingspraktijk, want nu moeten dus nog steeds, de erfrechtelijke verkrijgingen en de schenkingen die beide echtgenoten hebben gehad, waaraan geen uitsluitingsclausule is verbonden (zie art. 1: 94 lid 2 BW), in de verdeling van de gemeenschap worden betrokken.
Nu is het erfrecht in de echtscheiding een ondergeschoven kindje, met name waar het de niet-opeisbare vorderingen betreft die kinderen in het nieuwe erfrecht krijgen bij het overlijden van hun eerststervende ouder. Met name de berekening van de waarde ervan levert de meeste mediators de nodige problemen op. Het oorspronkelijke ontwerp had deze verkrijgingen van rechtswege buiten de gemeenschap gehouden.

Wat verandert er wel?
Er komt een wettelijke informatieverplichting in art. 1: 83 BW, in plaats van de informatieverplichting in art. 1: 98 BW, die komt te vervallen. Nu hebben dus alle echtgenoten, ongeacht hun huwelijksvermogensregiem de verplichting om desgevraagd aan de andere echtgenoot informatie te verschaffen over de stand van hun vermogen en het daarover gevoerde bestuur. Dat betekent dat zelfs echtgenoten die op koude uitsluiting zijn gehuwd, de ander op verzoek die informatie moeten verschaffen. Hoe zich dit verhoudt tot de informatieverplichting van art. 1: 138 BW is nog niet helemaal duidelijk. Wel duidelijk is, dat de informatieplicht geen verplichting inhoudt tot het afleggen van rekening en verantwoording. Maar als de vraag naar het gevoerde bestuur is gesteld, ligt het verwijt over wat er mis is gegaan natuurlijk wel op de loer.

Beleggingsleer voor de vergoedingsrechten
De belangrijkste wijziging is ongetwijfeld de invoering van de beleggingsleer voor de vergoedingsrechten in art. 1: 87 BW. Ik wil er nadrukkelijk op wijzen dat de bepaling lastiger is dan op het eerste gezicht lijkt. Wat goed in de gaten moet worden gehouden is op de eerste plaats dat het oude systeem uit de jurisprudentie; nominale vordering, tenzij een bijstelling vereist is op grond van de redelijkheid en billijkheid (HR, 12 juni 1987, NJ 1988, 150 Kriek/ Smit) van de baan is. Daarvoor in de plaats komt een systeem, waarin degene die het geld ter beschikking stelt, ook recht krijgt op een deel van de overwaarde die met dat geld is gerealiseerd, gerelateerd aan de omvang van die ter beschikking gestelde som.

Voorwaarden
Daarbij geldt dan het volgende:

1. Volgens de Minister ontstaat er geen vergoedingsrecht wanneer het geld is besteed aan consumptieve doeleinden, waarbij men met name moet denken aan de kosten van de huishouding. Dit heeft belangrijke gevolgen voor de praktijk van de uitsluitingsclausule, omdat daar nu de heersende leer is, dat degene die geld ter beschikking stelt (denk aan de langer, luxere vakantie die mogelijk is omdat er vermogen onder uitlsuitingsclausule is), daardoor een vergoedingsvordering krijgt (een reprise, art. 1: 95 bw), die uiterlijk bij het einde van de gemeenschap (lees de echtscheiding) moet worden verrekend. Dan wordt achteraf door die reprise de luxe vakantie op de “arme” echtgenoot afgewenteld.

Dat houdt nu dus op. Tenminste, dat zal voor gebeurtenissen vanaf 1 januari 2012 niet langer het geval zijn. In dit kader is dus voor de echtscheidingspraktijk van belang om te weten welke vakanties voor en welke na 1 januari 2012 met vermogen onder uitsluitingsclausule zijn betaald. Die van voor 1 januari vallen onder het oude recht en geven een reprise, die van na 1 januari vallen onder het nieuwe recht en geven geen reprise meer. Het nieuwe systeem sluit naar mijn mening beter aan bij de maatschappelijke realiteit.

2. Als het dan niet om consumptieve bestedingen gaat, maar om investeringen moet onderscheid worden gemaakt:
Wanneer het geld ZONDER TOESTEMMING van de andere echtgenoot wordt gebruikt, ontstaat in elk geval tenminste een nominaal vergoedingsrecht. Dat kan meer zijn, wanneer er een overwaarde gerealiseerd is, maar bij een slechter beleggingsresultaat (onderwaarde) wordt dat niet afgewenteld op de echtgenoot wiens geld zonder toestemming is gebruikt.

3. Wanneer het geld MET TOESTEMMING van de andere echtgenoot wordt gebruikt, dan is de beleggingsleer van toepassing en krijgt de echtgenoot wiens geld wordt gebruikt recht op een gedeelte van de overwaarde, gerelateerd aan het ter beschikking gestelde bedrag en de waarde van het goed op het moment van de investering. Zoals gebruikelijk bij de jurisprudentie over het niet-uitgevoerde verrekenbeding, zo mogen we aannemen.

4. Wanneer geld MET toestemming wordt gebruikt, kunnen partijen overeen komen om de beleggingsleer buiten toepassing te laten, door een afwijkende afspraak te maken (art. 1: 87 lid 4 eerste zin BW). Dat zal het geval zijn wanneer partijen over het ter beschikking gestelde geld een rentevergoeding overeen komen.

5. Ook ontstaat er geen vergoeding wanneer het geld dat ter beschikking wordt gesteld, bedoeld is ter nakoming van een verbintenis. Berucht is daar in de jurisprudentie de natuurlijke verbintenis. Als een konijn uit de Hoge Hoed is een aantal malen de scheidende echtgenoot (steeds de man) geconfronteerd met het feit dat het geld dat hij ter beschikking had gesteld, niet teruggevorderd kon worden omdat hij met de betaling had voldaan aan de op hem rustende (natuurlijke) verplichting om de ander (de vrouw), ook na de echtscheiding verzorgd achter te laten. Zie voor een extreem voorbeeld Hoge Raad 1 oktober 2004 LJN: AO9558). In dit kader zal dat leerstuk veel meer aandacht krijgen.

Wijziging bestuur goederen gemeenschap
De belangrijkste wijziging in titel 1.7 BW is dan uiteindelijk de wijziging van het bestuur van de goederen van de gemeenschap. Voorheen had iedere echtgenoot het bestuur over de goederen van de gemeenschap die daar van zijn kant in waren gekomen en over de goederen op zijn naam. Nu wordt dat anders en hebben de echtgenoten nog steeds het exclusieve bestuur over de goederen op naam (vastgoed, aandelen op naam in een BV), maar hebben ze beiden het bestuur over die goederen van de gemeenschap die niet op naam zijn gesteld. NB: een auto is geen goed op naam. En omdat schenkingen en erfrechtelijke verkrijgingen niet automatisch buiten de gemeenschap vallen, is bij reparatie-wetje vastgesteld dat ook die in het exclusieve bestuur staan van de echtgenoot die ze verkregen heeft (ook als het om goederen niet-op-naam gaat).

Indiening verzoek tot echtscheiding
De andere belangrijke wijziging van de derde tranche is dat in het vervolg de ontbinding van de gemeenschap niet meer tot stand komt door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in het huwelijksregister, maar door de indiening van het (gezamenlijke dan wel eenzijdige) verzoek tot echtscheiding. Dat betekent dat partijen die ontbinding nu zelf in de hand hebben. Als mijn vader op sterven ligt en hij heeft geen testament (en dus geen uitlsluitingsclausule op mijn erfdeel), dan kan ik die verkrijging toch privé houden door voor het overlijden een eenzijdig verzoek tot echtscheiding in te dienen. Wil een dergelijke ontbinding derdenwerking hebben, dan zal het verzoek moeten worden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister.

Uitbreiding aansprakelijkheid gemeenschapsschulden
Die ontbinding van de gemeenschap is voor gemeenschapscrediteuren altijd een traumatische ervaring, omdat hun verhaalsvermogen halveert. Vandaar dat de wetgever daarvoor art. 1: 102 BW in stelling brengt, een uitbreiding van de aansprakelijkheid voor de gemeenschapsschulden die door de andere echtgenoot zijn aangegaan. Voorheen was die uitbreiding de helft van de schulden, nu is er een hoofdelijke aansprakelijheid voor 100% van de door de ander aangegane schulden. Maar er is een beperking van het verhaalsvermogen: de crediteur kan bij de echtgenoot-niet debiteur slechts verhaal halen op het vermogen voor zover dat bij de verdeling van de gemeenschap is verkregen. Een vergaande inbreuk op het beginsel van art. 3: 276 BW!

Overige minimale wijzigingen
De andere wijzigingen zijn minimaal. In verband met de wijziging van art. 1: 102 BW kan het toestemmingsvereiste voor de huwelijksvoorwaarden staande huwelijk gemaakt komen te vervallen. Dat maakt die huwelijksvoorwaarden een stuk gemakkelijker en zeker ook goedkoper. Verder vervallen de gemeenschappen van Vruchten en Inkomsten en Winst en Verlies (artt. 1: 123-128 BW), hetgeen door slechts weinigen als een verlies zal worden ervaren.

Buiten Boek 1 BW wordt art. 61 van de Faillissementswet aangepast aan de regeling van de vergoedingsrechten. Deze bepaling is erg belangrijk en blijft onverdiend onderbelicht. Met name mensen die op gescheiden vermogens zijn getrouwd denken vaak dat ze door hun huwelijksvoorwaarden absoluut worden beschermd en verkijken zich op de werking van de bepaling als ze vermogen buiten het bereik van hun crediteuren willen houden