Opstellen borgstellingsovereenkomst

Het laten opstellen van een borgstelling voorziet in het doel van een leverancier om de beschikking te hebben over een extra garantie als de afnemer zijn of haar betalingsverplichtingen niet nakomt. Bij borgstellingsovereenkomsten is er namelijk een derde partij betrokken, naast de leverancier en de afnemer. Een borg kan immers aangesproken worden door een schuldeiser op nakoming van de verbintenis als de afnemer niet aan de betalingsverplichtingen voldoet. Het is hiervoor van belang dat er een bewijsrechtelijke borgstellingsovereenkomst wordt overlegd. U leest er hier alles over. 

Wat is een borgstellingsovereenkomst?

Bij het sluiten van een overeenkomst, worden er in principe uitsluitend afspraken gemaakt tussen de twee betrokken partijen. Zo’n overeenkomst is vaak voor een groot deel gebaseerd op vertrouwen. De partijen moeten elkaar er immers op vertrouwen dat de leverancier daadwerkelijk levert en de afnemer ook daadwerkelijk tot de betaling overgaat of kan overgaan. Om hier voor de leverancier een veiligheidsclausule in op te bouwen, kan er gebruik worden gemaakt van een borgstelling (ook bekend onder de wettelijke term “borgtocht”). Dit is een overeenkomst waarbij een derde partij garant staat voor de betalingsverplichtingen van de afnemer. Een borgstellingsovereenkomst biedt de schuldeiser meer zekerheid dat er betaald wordt. Dit soort overeenkomsten vallen dan ook onder het zekerheidsrecht. Het is voor de volledigheid goed om te vermelden dat een borgstellingsovereenkomst kan worden opgesteld voor een nieuwe verbintenis maar ook voor een bestaande verbintenis of toekomstige verbintenissen.

Hoe ziet de rolverdeling van een borgtocht constructie eruit?

De rolverdeling van een borgtocht constructie hebben we hierboven al deels uit de doeken gedaan. De persoon die volgens de oorspronkelijke constructie de schuld moet betalen wordt ook wel de hoofdschuldenaar genoemd. De persoon die garant staat voor deze persoon en diens schuld wordt ook wel de borg of de borgsteller genoemd. Dit kan bijvoorbeeld een bestuurder of een DGA van een bedrijf zijn die zich borg stelt voor zijn bedrijf voor de huur van een bedrijfspand of als deze organisatie besloten heeft om een geldlening af te sluiten. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van een borgstellingsovereenkomst. Dit document wordt ook wel een akte van borgstelling genoemd. In een borgstellingsovereenkomst worden de afspraken die gemaakt zijn over de borgstelling geformuleerd.

Waarom het belangrijk is om een akte van borgstelling op te stellen

Het is belangrijk om een akte van borgstelling op te stellen om inzichtelijk te maken voor welke schuld de borg garant staat en tot welk bedrag de borgtocht geldt. Dit is van groot belang voor de geldigheid van de borgstelling. Als gevolg van de borgstelling ontstaat er immers een hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit betekent in de praktijk dat zowel de hoofdschuldenaar als de borg op de betaling van het openstaande bedrag kunnen worden aangesproken. Als een borg een betaling heeft gedaan op grond van borgstelling, kan dit bedrag uiteraard niet meer bij de hoofdschuldenaar worden verhaald. Dit kan de borg uiteraard wel doen. Deze vordering van de borg op de hoofdschuldenaar wordt ook wel een “regresvordering” genoemd. In een akte van borgstelling kan desgewenst worden opgenomen dat een regresvordering pas betaald mag worden als de volledige vordering van de leverancier op de hoofdschuldenaar is voldaan.

Voorwaarden voor het kunnen aanspreken van de borg

De borgtocht heeft een subsidiair karakter. Dit wil zeggen dat het niet toegestaan is om een borg zomaar te eisen om bepaalde (financiële) verplichtingen na te leven. In eerste instantie moet er uiteraard beroep worden gedaan op de contractuele tegenpartij. Op het moment dat deze tegenpartij de financiële afspraken niet nakomt, volgt er een in gebreke stelling waarvan ook de borg op de hoogte wordt gebracht. Op deze wijze weet de borg dat hij of zij aangesproken zal worden als de hoofdschuldenaar niet alsnog tot betaling overgaat. Voorwaarde hierbij is wel dat de vordering niet verjaard is. Daarnaast kan de borg zich in bepaalde situaties beroepen op andere verweermiddelen als er bijvoorbeeld een exoneratiebeding in de borgstellingsovereenkomst is opgenomen of als er sprake is van een overmachtssituatie.

Voor welke situaties is het raadzaam om borgstellingsovereenkomsten op te stellen?

Er zijn zeer veel situaties te benoemen waarbij het zeer raadzaam is om borgstellingsovereenkomsten op te stellen. Een akte van borgstelling kan worden gebruikt om zowel te voorzien in zakelijke- als particuliere doelstellingen. Hierbij kan gedacht worden aan onder andere:

• Het betalen van hypotheekverplichtingen
• Het terugbetalen van geldleningen
• De huur van een bedrijfspand
• Het doen van zakelijke investeringen
• Het afsluiten van leasecontracten

Het verschil tussen een zakelijke borgtocht en een particuliere borgtocht

Uit de bovengenoemde voorbeelden blijkt dat zowel bedrijven als particulieren een borgstelling kunnen aangaan. Er is sprake van een zakelijke borgtocht als de borg handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf of dit doet op basis van een normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap waarvan hij bestuurder en meerderheidsaandeelhouder is. Als dit niet het geval is, wordt er gesproken van een particuliere borgtocht. Het verschil tussen een zakelijke borgtocht en een particuliere borgtocht gaat verder dan dit basisprincipe. In geval van een zijn er extra wettelijke regels van toepassing om de borg te beschermen. Het is hierbij verplicht om een schriftelijke borgstellingsovereenkomst op te (laten) stellen. Bij een zakelijke borgtocht geldt deze verplichting niet. Zakelijke borgtochten kunnen zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan maar het wordt uiteraard dringend geadviseerd om voor deze laatste optie te kiezen. Door het schriftelijk vormgeven van een borgstellingsovereenkomst wordt er in de benodigde transparantie bij dit soort afspraken voorzien.

Vereisten particuliere borgstellingsovereenkomst

Een van de belangrijkste vereisten van een particuliere borgstellingsovereenkomst (artikel 7:850 BW) is dat er duidelijk is vastgelegd tot welk bedrag een borg maximaal kan worden aangesproken en wat de voorwaarden hiervan zijn. Een afwijking op deze regel kan als gevolg hebben dat de borgstelling vernietigbaar is. Daarnaast is het wettelijk verplicht dat ook de partner van een particuliere borgsteller (in geval van een huwelijk of geregistreerd partnerschap) de borgstellingsovereenkomst tekent voor akkoord. Als dat niet gebeurt, heeft de borgsteller het recht om de borgstellingsovereenkomst achteraf kan vernietigen. Dit zou betekenen dat met terugwerkende kracht de borg nooit is verleend.

Naast het bovenstaande gelden nog een aantal andere bijzondere regels voor particuliere borgstellingsovereenkomsten. Tevens gelden er regels met betrekking op de duurtijd van de borgstelling. Borgstellingen met een duurtijd van maximaal vijf jaar kunnen niet worden opgezegd. Bij borgstellingsovereenkomsten met een looptijd van langer dan vijf jaar, is het mogelijk om de borgstelling vanaf het vijfde jaar op te zeggen. Tot slot behoort het tot de mogelijkheden om een borgstellingsovereenkomst voor onbepaalde tijd af te sluiten. Bij deze constructie is het altijd mogelijk om de borgtocht op te zeggen. Er zijn geen wettelijke regels over het opzeggen van een zakelijke borgstellingsovereenkomst. Het is daarom zeer verstandig om dit soort zaken gedetailleerd vast te leggen in de akte van borgstelling.

Interesse in het laten opstellen van een overeenkomst van borgtocht?

Zoals aangegeven is het bewijsrechtelijk altijd aan te raden om een borgstellingsovereenkomst schriftelijk op te stellen. Dit omdat borgstellingsovereenkomsten verregaande gevolgen kunnen hebben voor de overeenkomst en met name voor de borg. Daarom raden wij aan om de overeenkomst van borgtocht te laten opstellen door een expert op dit gebied. Hiervoor kunt u uitstekend terecht bij de accountants van Brouwers. Onze ervaren adviseurs helpen u namelijk graag verder op weg met een persoonlijk advies. Bel ons gerust op 038-851 5310 of stuur een e-mail aan: info@brouwers.nl. U kunt ook het onderstaande contactformulier invullen, wij reageren dan zo snel mogelijk op uw bericht.